Per la Cassazione la dichiarazione di operatore qualificato esonera l'intermediario da ogni ulteriore verifica

Pubblicata da Dirittobancario.it l'ordinanza di Cassazione Civile, Sez I, 4 aprile 2018, n. 8343,  secondo cui, nella vigenza dell’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, la dichiarazione formale sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza e dell’esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull’investitrice l’onere di provare che, invece, elementi in contrario emergevano dalla documentazione già in possesso dell’intermediario medesimo, dei quali questi avrebbe dovuto tenere conto.

Sul piano probatorio in giudizio, del pari, l’esistenza dell’autodichiarazione è sufficiente ad integrare la prova presuntiva semplice della qualità dell’investitore qualificato in capo alla persona giuridica: gravando, pertanto, sulla medesima l’onere di allegare e provare le circostanze specifiche, dalle quali emerga che l’intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di dette competenze ed esperienze pregresse, in contrario con quanto dichiarato per iscritto dal suo legale rappresentante.

Deve quindi ritenersi sufficiente l’autodichiarazione circa la pregressa competenza ed esperienza in operazioni finanziarie, o altra simile locuzione, effettuata per iscritto dal soggetto che ricopra la carica di legale rappresentante dell’ente collettivo investitore, non essendo viceversa richiesta l’enunciazione in dettaglio degli elementi specifici, dai quali risulterebbe non infedele l’autodichiarazione resa.

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Di seguito uno stralcio del provvedimento.

(Omissis) "3. – Il primo motivo del ricorso principale è fondato.

A norma dell'art, 6, comma 2, d.lgs. n. 58 del 1998, la Consob, sentita la Banca d'ltalia, disciplina con regolamento gli obblighi degli intermediari finanziari «tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con Ia qualità e l’ esperienza professionale dei medesimi».L'art. 31, comma 2, reg., Consob n. 11522 del 1988, applicabile ratione temporis, individua come operatore qualificato «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante».

Dal rivestire tale qualifica discende l'inapplicabilità di numerose prescrizioni, come dispone l'art. 31, comma 1, del citato regolamento, vale a dire la previsione della forma scritta ex art. 23 (D.lgs. n, 58 del 1998, la disciplina del conflitto di interessi (art. 27 reg. Consob), gli obblighi di informazione attiva e passiva (art. 28 reg. Consob), le previsioni in tema di operazioni inadeguate (art. 29 reg. Consob).

La legge prevede dunque forme di tutela differenziata, sulla base della vigilanza regolamentare svolta dalla Consob, riconoscendo la necessità di graduare la tutela giuridica offerta alla clientela degli intermediari finanzlari in particolare nei casi in cui il cllente sia già, di per sé, in grado di riconoscere e valutare le caratteristiche e i rischi specifici dell’operazione.

Giova rimarcare, invero, la differenza di trattamento, nel vigore del reg. n. 11522 del 1998, delle persone giuridiche dalle persone fisiche, quanto alla qualità di operatore qualificato.

Mentre, per le prime, la disposizione richiede una dichiarazione per scritto del cliente (c.d. autoreferenziale), per le persone fisiche l'accento è posto direttamente sul possesso delle effettive qualità, che vanno rese note («documentino») all’ interrmediario, non rilevando la mera autodichiarazione (cfr., al riguardo, infatti, il diverso principio di diritto enunciato da Cass, 27 ottobre 2015, n. 21887).

Secondo questa Corte, nel vigore dell’analogo disposto di cui all’art. 13 del regolamento Consob approvato con delibera 2 luglio 1991 n. 5387, è sufficiente, ai fini dell’appartenenza del soggetto alla categoria delle persone giuridiche aventi la veste di operatore qualificato, I'espressa dichiarazione scritta richiesta dal regolamento, la quale esonera I'intermedario, dall'obbligo  di ulteriori verifiche, in, mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, e permette al giudice ex art. 116 c.p.c. di ritenere sussistente detta qualità (Cass. 26 maggio 2009, n. 12138), Tale sentenza, dunque, ha ritenuto la dichiarazione dell'investitore sufficiente  sia per esonerare   l'intermediario  dal  compiere accertamenti ulteriori al riguardo, sia per ritenere provata in giudizio la qualità, anche come unica e sufficiente fonte di prova. A fronte della menzionata dichiarazione scritta per le persone giuridiche, la sentenza sopra ricordata ha dunque reputato come la dichiarazione autoreferenziale della investitrice, la quale attesti, nella fase genetica del contratto, di essere un operatore qualificato ai fini della normativa di settore, integri una presunzione semplice di tale qualità.

Orbene, tali principi si intende ora ribadire e precisare, con riguardo al disposto dell'art. 31 reg. Consob n. 11522 del 1998.

Nel sistema normativo da esso prefigurato, la dichiarazione formale sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza e dell'esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall'obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull’investitrice l’onere di provare che, invece, elementi in contrario emergevano dalla documentazione già in possesso dell'intermediario medesimo, dei quali questi avrebbe dovuto  tenere conto. 

Sul piano  probatorio  in  giudizio,  del  pari,  l'esistenza dell'autodichlarazione è sufficiente ad integrare la prova presuntiva semplice della qualità dell’investitore qualificato in capo alla persona giuridica, gravando, pertanto, sulla medesima I'onere di allegare e provare le circostanze specifiche, dalle quali  emerga che l'intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l'ordinaria diligenza, l'assenza di dette competenze ed esperienze pregresse, in contrario con quanto dichiarato per iscritto dal suo legale rappresentante. 

Nella specie, la corte d'appello non ha fatto corretta applicazione di tali principi. 

Pur a fronte di una ripetuta dichiarazione scritta, come richiesta dalla norma, da parte del legale rappresentante della società intimata,  la  sentenza  impugnata  sembra infatti  pretendere I'enunciazione in dettaglio degli elementi specifici, dai quali risulterebbe non infedele l'autodichiarazione resa: tuttavia, in nessuna parte l'enunciato norrmativo regolamentare autorizza questa interpretazione, al contrario dovendosi quindi ritenere sufficiente l'autodichiarazione circa la propria pregressa competenza ed esperienza in operazioni finanziarie, o altra simile locuzione, effettuata per iscritto dal soggetto che ricopra la carica di legale rappresentante dell’ente collettivo investitore".(Omissis)