La Nulidad de las Cláusulas Suelo en Préstamos Hipotecarios

Nell'ambito dell'ordinamento spagnolo è stata pubblicata una pregevole monografia sulla nullità della clausola floor nei mutui ipotecari, a cura di F. PERTÍÑEZ VILCHEZ, La Nulidad de las Cláusulas Suelo en Préstamos Hipotecarios,  Tirant Lo Blanch, 2017.

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Incluye análisis de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Este libro analiza la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia y los problemas sustantivos y procesales que plantea su aplicación práctica en relación a las acciones de nulidad de las cláusulas suelo. Cuestiones tales como el alcance de la obligación de información precontractual sobre las cláusulas suelo, la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las mismas, su posible ineficacia en contratos de préstamo con prestatarios empresarios, la oposición de la nulidad de esta cláusula en procedimientos de ejecución hipotecaria, la suspensión cautelar de su aplicación en procedimientos declarativos o la relación entre acciones colectivas e individuales de nulidad, entre otras, son tratadas en esta obra con un eminente enfoque práctico, a la vez que con una sólida fundamentación teórica, como corresponde a la doble condición de su autor de abogado y Profesor de Derecho Civil. De manera especial, esta obra analiza la reciente STJUE 21 diciembre 2016 que ha declarado contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial sobre la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo sólo a partir del 9 de mayo de 2013 y los efectos que esta sentencia puede tener sobre las situaciones ya resueltas con efecto de cosa juzgada y sobre la renuncia voluntaria al ejercicio de acciones por el consumidor.

F. PERTÍÑEZ VILCHEZ, Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de Granada, ha sido el autor del libro "Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia" que constituye la base dogmática sobre la que se asienta la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. 

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Nostre note

Con specifico riguardo alla dottrina spagnola sulla clausola floor ("suelo") nei mutui ipotecari:David Vázquez García, La contratación bancaria en la reciente doctrina del Tribunal Supremo, Editorial Bosch, 2017; Francisco Pertíñez Vílchez, La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, Tirant lo Blanch, 2017; Javier Pagador Lopez,  Las cláusulas suelo en la contratación entre empresarios y profesionales. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 3 de junio de 2016, in Revista de Derecho Mercantil, 2016, n. 301, p. 405 ss.; Celia Martínez Escribano, El control de transparencia y la validez de las cláusulas suelo, in Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 2014, n. 133, p. 295 ss.; Id.,De nuevo sobre la validez de las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, in Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 2012, n. 126, p. 273 ss.; Lucía Moreno García, Cláusulas suelo y control de transparencia. Tratamiento sustantivo y procesall, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2015: López Jiménez José María, Casasola José María, Cadenas Catalina, Pareja Marina, Díaz José A., Narváez Antonio, La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios. 2ª Edición, 2015, Editorial Bosch; Jesús Alfaro Águila-Real, La sentencia del Tribunal de Justicia sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas-suelo, Almacendederecho.org; Fernando Zunzunegui, Los jueces deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo acordada en la STS de 9 de mayo de 2013 (STJUE 21 diciembre 2016), www.rdmf.es; Id., El jardín de las cláusulas suelo, www.rdmf.es; Miquel Roig, La justicia europea falla a favor de los clientes en las cláusulas suelo: habrá indemnización completa, www.expansion.com ;César Hornero Mendez, Un nuovo favor debitoris nella legge e nella giurisprudenza sul contratto (e, nel frattempo, l'accademia si diverte), in Annuario del contratto 2015, diretto da Andrea D'Angelo e Vincenzo Roppo, Torino, 2016, 369 ss.

Per la Dottrina italiana, Andrea Dalmartello, Note sulla «cláusula suelo» (clausola floor) nel mutuo bancario di diritto spagnolo: trasparenza delle clausole abusive e (ir)retroattività della nullità di protezione, in Banca borsa e titoli di credito, 2016, n. 6, parte I, p. 753 ss.; Id., Epilogo della questione della clausola floor in Spagna? Chiarimenti della Corte di Giustizia sugli effetti della non vincolatività delle clausole abusive, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 3, 2017; Alfonso Parziale, Derivati impliciti, clausole "floor" e "zeo floor" nei contratti bancari, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2016, n.4, I , 717 ss.; Filippo Sartori, Sulla clausola floor nei contratti di mutuo, in Contratto e impresa, 2015, n. 3, 698 ss.; Fernando Greco, La violazione della regola della trasparenza nel mutuo con tasso floor ed il problema della scommessa razionale nel derivato implicito, in Resp.civ.prev., 2015, n.1, 25B ss.; Fabio Civale, Clausole floor nei contratti di mutuo e di leasing: prime riflessioni, in Giustiziacivile.com, 2015, 1 ss.; Stefano Pagliantini, L’interpretazione dei contratti asimmetrici nel canone di Gentili e della Corte di Giustizia (il dopo Radlinger aspettando le clausole floor, sullo sfondo del nuovo art. 1190 Code civil), in (I) Contratti, 2016, n. 11, 1029 ss.; Id., L’interpretazione dei contratti asimmetrici nel canone della corte di giustizia (aspettando le clausole floor), in Persona e mercato, 2016, n. 2, p. 41 ss.; Id., L’equilibrio soggettivo dello scambio (e l’integrazione) tra Corte di Giustizia, Corte costituzionale ed ABF: “il mondo di ieri” o un trompe l’oeil concettuale?, in Contr., 2014, 863; Emilio Girino, I derivati "impliciti": virtù e vizi della scomposizione, in Riv.dir.bancario, 2016, n.31; Ugo Malvagna, Nullità "de futuro" e poteri del giudice (a proposito di un caso spagnolo), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 36, 2016; Marco Solferini, La clausola “floor” nei contratti di finanziamento. Dai presupposti della sua applicabilità nelle pronunce dell'Arbitro Bancario e Finanziario alla sua eventuale nullità, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com, 2016; Massimo Cognolato, Componenti derivative e causa di finanziamento, in AA.VV., Le operazioni di finanziamento, a cura di Elisabetta Panzarini, Aldo Angelo Dolmetta, Sergio Patriarca, Bologna, 2016; Daniele Maffeis, I derivati incorporati sono derivati ed incidono sulla qualificazione civilistica dei contratti di finanziamento, in Società, 2016, n.12, 1385 ss.; Antonella Sciarrone Alibrandi, Prodotti “misti” e norme a tutela del cliente, in Liber amicorum Pietro Abbadessa, vol. 3, Torino, 2014, 2416 ss.; Aldo Angelo Dolmetta, Di derivati impliciti e di derivati apparenti, in www.dirittobancario.it, 2016; Francesco Caputo Nassetti,Le clausole di indicizzazione come strumenti finanziari derivati ?, inwww.giustiziacivile.com, 2016; Id.,  Le clausole di indicizzazione nei finanziamenti e nei leasing, in Giur. comm., 2016, I, 377. Per una descrizione dell’operatività del cap e del floor, nei mutui a tasso variabile, Tiziana Rumi, Crediti a tasso variabile, in Pietro Sirena (a cura di), I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo - Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, Milano, 2016, 436 ss.;Antonio di Biase, Il problema della legittimità dei mutui a tasso variabile Euribor: tra illecito antitrust e indeterminatezza dell’oggetto del contratto, in Nuove leggi civ., 2013, I, 187, nt. 20.

L'ABF si è pronunciato in diverse occasioni sulla validità della clausola floor .L ’esegesi della norma ha determinato un non indifferente numero di decisioni di rigetto dei ricorsi presentati dalla clientela. In argomento, vedasi: ABF Collegio di Milano 2 agosto 2010 n. 858; Id. 18 gennaio 2011  n. 140; ID 1 aprile 2011 n. 668; ABF Collegio di Roma 13 dicembre 2011 n. 2688; ABF Collegio di Napoli 1 febbraio 2012 n. 305; ABF Collegio di Roma 3 settembre 2012 n. 2833; ABF Collegio di Napoli 5 maggio 2014 n. 2735; ABF Napoli, 16 settembre 2015, n.7355 ove si rileva che:" Ben più articolata appare la disciplina sulle clausole vessatorie ispirata dalla disciplina comunitaria, originariamente introdotta negli artt. 1469-bis e seguenti del codice civile e ora trasfusa negli artt. 33 ss. del codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005). Il comma 1 dell’art. 33 cod. cons. chiarisce che vanno qualificate vessatorie le clausole che, nei contratti conclusi tra professionisti e consumatori, determinano, malgrado la buona fede, un ‘significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto’. Al di là del giudizio generale di vessatorietà appena richiamato, i commi seguenti del medesimo articolo e gli articoli successivi offrono chiari elementi normativi che impediscono di qualificare come vessatoria una clausola riguardante la variazione del tasso di interesse, salvo che non risulti formulata in modo chiaro e comprensibile. Il comma 6 dell’art. 33 chiarisce, infatti, che ‘le lettere n) e o) del comma 2 non si applicano alle clausole di indicizzazione dei prezzi, ove consentite dalla legge, a condizione che le modalità di variazione siano espressamente descritte’. Anche il comma 5 dell’art. 33 statuisce che “le lettere h), m), n) e o) del comma 2 non si applicano ai contratti aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, di assegni di viaggio o di vaglia postali internazionali emessi in valuta estera’. Pure il comma 2 dell’art. 34 cod. cons. chiarisce che la ‘valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile’. Alla luce delle previsioni appena richiamate, può dirsi chiara, in definitiva, la volontà legislativa di non consentire che il giudizio di vessatorietà si estenda anche alle clausole, è il caso di specie, destinate a remunerare il servizio di finanziamento erogato dal mutuante. Clausole del genere possono essere sindacate, nel nostro ordinamento giuridico, sotto il profilo della vessatorietà, solo a condizione che risultino formulate in modo oscuro e poco comprensibile. È da escludere, invece, una prospettiva di valutazione, quale suggerita dal ricorrente, che involverebbe un sindacato di ‘giustizia’, ove peraltro l’interprete stenterebbe a rinvenire indici sicuri di quello che andrebbe considerato come ‘giusto’ corrispettivo del servizio. (…) In conclusione, come già rilevato da questo Arbitro in altre occasioni (cfr. decisioni ABF, Collegio di Milano, n. 688/2011; Collegio di Roma, n. 2688/2011; Collegio di Napoli, n. 395/2012), una clausola ‘floor’, ove pure non adeguatamente compensata da una clausola ‘cap’, non può dirsi nulla o comunque inefficace, perché non v’è ragione di considerarla viziata da profili di illegittimità” (nello stesso senso, anche se nei confronti di un non consumatore, cfr. la decisione di questo Collegio n. 305 del 1° febbraio 2012)."

 Nella Relazione annuale dell'A.B.F. - 2015  (giugno 2016) si afferma, con riguardo alla clausola floor (p. 76), "Nei contratti di mutuo con interessi a tasso variabile, l’interesse corrispettivo dovuto dal cliente è calcolato sulla base della somma algebrica tra il parametro di riferimento (i tassi del mercato interbancario quali Euribor ed Eonia) e uno spread di importo fisso e predeterminato. Con l’inserimento nei contratti della clausola floor (clausola di tasso minimo), gli intermediari si cautelano da possibili perdite di profitto dovute a eventuali ribassi dei parametri di riferimento: si tratta quindi di un meccanismo di redditività minima a favore dell’intermediario in quanto l’interesse corrispettivo dovuto dal cliente non può in ogni caso scendere sotto una soglia predeterminata (floor). In relazione ai valori negativi che hanno assunto i principali tassi del mercato interbancario utilizzati come parametro, la Banca d’Italia, con comunicazione del 7 aprile 2016, ha invitato gli intermediari a una rigorosa applicazione delle condizioni pattuite con la clientela ed, eventualmente, a provvedere alle conseguenti restituzioni ai clienti, astenendosi dall’applicare di fatto clausole floor non pubblicizzate e concordate con la clientela. In un altro caso il ricorrente ha lamentato la natura vessatoria della clausola floor inserita in un contratto di mutuo fondiario ipotecario, richiedendo l’accertamento della sua nullità. Il Collegio ha affermato che, per la validità della clausola floor, non è necessaria una specifica approvazione per iscritto, in quanto non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 1341 c.c. che prevede un elenco tassativo di clausole soggette ad approvazione per iscritto, non suscettibile di alcuna estensione analogica. Inoltre secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 2, del Codice del consumo, la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile (Decisione 7355/2015)".

In giurisprudenza, la domanda di nullità della clausola, che prevede un tasso minimo, è respinta sulla base della rilevazione dell'assenza dei presupposti per l'applicazione della disciplina delle clausole vessatorie, in particolare, sottolineando la chiarezza sintattica della clausola contrattuale: cfr.  Trib. Ferrara, 16 dicembre 2015, in dirittobancario.it . A proposito di clausole indicizzazione al franco svizzero e floor, vedasi anche Trib.Udine, Sez.II civ., 29 febbraio 2016, con commento di Roberto Ferretti e Daniel Lunetta, Clausole indicizzazione al franco svizzero e floor,in Società, 2017, n.1, 85 ss.

Si è detto che l’art. 34, comma 2 cod. cons., esclude che il giudizio di vessatorietà attenga, fra l’altro, all’adeguatezza del corrispettivo purchè tale elemento sia individuato “in modo chiaro e comprensibile”. E la clausola floor per essere chiara e comprensibile deve indicare le ragioni economiche sottostanti e le modalità di funzionamento del meccanismo opzionale, la distribuzione (probabilistica) del rischio, nonché la correlazione tra tasso minimo e premio dovuto al cliente (in questi termini  Filippo Sartori, Sulla clausola floor nei contratti di mutuo, cit.,718 ).

Lo stesso Autore ritiene che il contratto di mutuo con tasso floor presenti un solo schema negoziale, quello di cui all’art. 1813 c.c., al quale vengono però apportate alcune variazioni mediante l’inserimento di una clausola assunta dal diverso schema del contratto di interest rate floor quale species del genus interest rate options. La disciplina del contratto è unitaria, come unitaria appare la causa, ravvisata in quella del negozio di maggior rilievo, cioè il finanziamento, a cui è stato aggiunto un singolo elemento che in esso si fonde (cd. teoria dell’assorbimento). Il “criterio della prevalenza delle finalità”previsto dalle Disposizioni di trasparenza della Banca d’Italia del 29 luglio 2009 induce a ritenere che le regole del Testo unico bancario siano applicabili in via esclusiva. 

La natura dei contratti di finanziamento che incorporano componenti derivative richiede, secondo altra Dottrina, (i)l ’applicazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria (perché la componente derivativa è un derivato che va commercializzato con la consapevolezza da parte del cliente di entrare in un investimento e secondo le regole dei derivati) e (ii) il riconoscimento della rilevanza causale della componente derivativa (che richiede che l’alea sia razionale e così che il cliente conosca e condivida sotto ogni profilo la componente finanziaria del rischio). L’applicazione della disciplina del T.U.F. e dell’intermediazione finanziaria, può effettivamente presentare l’inconveniente di appesantire l’operatività degli intermediari ma, sotto un primo aspetto, risolve i possibili conflitti tra discipline speciali, con l’applicazione della disciplina di maggior tutela per i clienti e per la fiducia nei mercati, sotto un secondo aspetto, fornisce la migliore garanzia della certezza dei rapporti giuridici (che resta la prima esigenza da assicurare, anche sui mercati (così Daniele Maffeis, I derivati incorporati sono derivati ed incidono sulla qualificazione civilistica dei contratti di finanziamento, cit, 1396). Per l’applicazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria, anche Massimo Cognolato, Componenti derivative e causa di finanziamento, cit., 1758.  

Contra, Andrea Dalmartello, Note sulla «cláusula suelo» (clausola floor) nel mutuo bancario di diritto spagnolo: trasparenza delle clausole abusive e (ir)retroattività della nullità di protezione, cit., 768, per il quale la tesi del derivato implicito non ha riscontro giuridico, nè regolatorio (sul punto cfr. anche Aldo Angelo Dolmetta, Di derivati impliciti e di derivati apparenti, cit, 4 ss.); Emilio Girino, I derivati "impliciti": virtù e vizi della scomposizione, cit., ad avviso del quale non ricorrerebbe la “differenzialità pura” e “se si affermasse la sussistenza di un derivato in quelle che, in definitiva, altro non sono che pattuizioni di prezzo, si svuoterebbe di significato la stessa fattispecie derivativa, la quale diverrebbe inaccettabilmente riscontrabile in (nel risultato economico di) qualsiasi contratto a termine o ad esecuzione continuata e non solo, come invece è, in quella stipulazione che, prescindendo dall’apprensione del fondamentale, miri invece ad acquisirne la sola differenza di valore”;Fabio Civale, Euribor negativo, interessi e clausole floor, in www.dirittobancario.it, 2015, 12 , secondo il quale “attraverso la conclusione del contratto di mutuo le parti intendono trasferire una somma di denaro e non trasferire un rischio, ciò al di là delle metodologie attraverso cui è determinato il tasso (prezzo per il cliente) o la misura delle soglie floor, cap o collar che possono pur attingere a formule e modelli di natura finanziaria”. Anche Francesco Caputo Nassetti,Le clausole di indicizzazione nei finanziamenti e nei leasing, cit.,377, esclude la natura derivativa.